Zum Schutz vor Abwerbung von Mitarbeitern und zur Unterscheidung Werk-/Dienstvertrag gegenüber Arbeitnehmerüberlassung

Beratungsunternehmen, die eigene Mitarbeiter bei Kunden einsetzen, unterliegen besonders dem Risiko, freie Mitarbeiter durch Abwerbung an Kunden zu verlieren. Regelmäßig enthalten Verträge zwischen Beratungsunternehmen und Kunden daher Klauseln über Vertragsstrafen im Falle einer Abwerbung. Die Anforderungen der Rechtsprechung an die Wirksamkeit von solchen Klauseln sind allerdings nicht zu unterschätzen. Das OLG Köln hatte mit Urteil vom 19.12.2013 (15 U 99/13) darüber zu entscheiden, ob eine solche Vertragsstrafen-Klausel wirksam zwischen den Unternehmen vereinbart worden ist. Dieses Urteil ist auch deshalb interessant, da es anschaulich auf einige Kriterien zur Abgrenzung Werk-/Dienstvertrag gegenüber Arbeitnehmerüberlassung eingeht.

Der Fall:

Auftraggeberin und Auftragnehmerin hatten einen sogenannten „Service-Vertrag über Empfangsdienstleistungen“ geschlossen. Hiernach war die Auftragnehmerin verpflichtet, die Betreuung des jeweiligen Empfangs an diversen Objekten der Auftraggeberin zu übernehmen. Die Auftragnehmerin setzte dabei eigene Mitarbeiter ein, die vor Ort im jeweiligen Betrieb der Auftraggeberin die Aufgaben erledigten. Der Service-Vertrag enthielt u.a. ein Vertragsstrafeversprechen. Danach verpflichtete sich die Auftraggeberin, während der Laufzeit des Vertrages bis zwölf Monate nach Beendigung des Vertrages keine Mitarbeiter der Auftragnehmerin abzuwerben oder durch Dritte abwerben zu lassen und für Aufgaben in ihrem Unternehmen einzusetzen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung sollte die Auftraggeberin an die Auftragnehmerin eine Vertragsstrafe, die dem 3-fachen des zuletzt von der Auftragnehmerin an den abgeworbenen Mitarbeiter gezahlten Bruttomonatsgehalts entsprach, leisten.
Die Auftraggeberin kündigte den Service-Vertrag u. a. für die Standorte Düsseldorf und Hamburg zum 31.05.2012. Sie besetzte die Empfänge der Standorte Düsseldorf und Hamburg ab dem 01.06.2012 mit zwei ehemaligen Mitarbeiterinnen der Auftragnehmerin. Die Auftragnehmerin berechnete mit Schreiben vom 13.06.2012 der Auftraggeberin eine Vertragsstrafe in Höhe des dreifachen Satzes des zuletzt an die Mitarbeiterinnen jeweils gezahlten Bruttomonatsgehalts, insgesamt EUR 12.600.

Die Entscheidung:

Das Landgericht Köln entschied im Sinne der Auftragnehmerin und verurteilte die Auftraggeberin zur Zahlung der Vertragsstrafe. Hiergegen legte die Auftraggeberin Berufung beim Oberlandesgericht Köln ein. Ihrer Ansicht nach habe das Landgericht Köln rechtsirrig den Charakter des Vertrags als Allgemeine Geschäftsbedingungen verneint. Infolgedessen habe es verkannt, dass die Vertragsstrafeklausel nach den Maßstäben des § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB und Abs. Absatz 2 Nr. 1 BGB der Unwirksamkeit anheimfalle. Denn nach der gesetzgeberischen Wertung, wie sie in der hier jedenfalls analog anwendbaren Bestimmung des § 9 Nr. 3 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zum Ausdruck gebracht worden sei, stelle sich die mit dem Vertragsstrafeversprechen gesicherte Regelung als unzulässige Erschwerung einer Einstellung des Arbeitnehmers in ein Vertragsverhältnis mit dem „entleihenden“ Unternehmen dar mit der Folge, dass auch die das unzulässige Einstellungsverbot sichernde vertragliche Abrede unwirksam sei.

Das Oberlandesgericht Köln führte zunächst aus, dass es sich tatsächlich um einen Werkvertrag und nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung gehandelt habe. Aus diesem Grund sei § 9 Nr. 3 AÜG nicht unmittelbar anwendbar, im Übrigen auch nicht analog. Zur Abgrenzung einer Arbeitnehmerüberlassung gegenüber einem Werk-/Dienstvertrag und zur Frage, ob die Arbeitnehmer in den Betrieb der Auftraggeberin integriert waren und/oder dort Weisungen von der Auftraggeberin erhielten (dann Arbeitnehmerüberlassung) lässt sich dem Urteil des Oberlandesgerichtes folgende lesenswerte Passage entnehmen:

„Die Arbeitnehmerüberlassung stellt lediglich eine Form des drittbezogenen Personaleinsatzes dar, und ist etwa von Werk-, Dienst- oder Geschäftsbesorgungsverträgen abzugrenzen, bei denen der Auftragnehmer unter Einsatz von ihm gestellten Personals im Betrieb des Auftraggebers ein Werk herstellt oder Dienste erbringt. Kennzeichnend für alle Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes ist ein Dreiecksverhältnis: Der Arbeitnehmer wird aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung mit seinem Arbeitgeber bei einem Dritten beschäftigt. Für die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von anderen, unter Einsatz eigenen Personals bei dem Auftraggeber durchgeführten Vertragsbeziehungen ist entscheidend, ob der Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten eingegliedert ist und den Weisungen des Dritten unterliegt. Ist beides zu bejahen, spricht dies für ein Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis. Indizien für eine Eingliederung in den Beschäftigungsbetrieb können dabei etwa die Planung und Organisation der Arbeit durch den Dritten sein, ferner die Aufnahme des Arbeitnehmers in die Betriebsräume und die Benutzung der Sozialräume des Dritten, die Ausstattung des Arbeitnehmers mit Material und Dienstkleidung des Dritten und die Übernahme von bisher durch die Arbeitnehmer des Beschäftigungsbetriebs ausgeführten Tätigkeiten. Ein fehlendes bzw. nicht durch den Auftragnehmer bzw. den „Entsendebetrieb“ ausgeübtes Weisungsrecht wird etwa durch die Pflicht des eingesetzten Arbeitnehmers zur Vorlage von Anwesenheitslisten, zur Abstimmung der Arbeitszeit, des Urlaubs und zur Abgabe von Arbeitsunfähigkeitsmeldungen bei dem Beschäftigungsbetrieb indiziert. Dabei ist im Hinblick auf das Weisungsrecht jedoch zu differenzieren. Soweit die Weisungen werk- bzw. projektbezogen sind, ist ein Weisungsrecht des Dritten kein Indiz für die Arbeitnehmerüberlassung. Indizcharakter im Hinblick auf die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung hat es demgegenüber, wenn der Dritte arbeitsrechtliche Weisungen gegenüber dem bei ihm eingesetzten Arbeitnehmer ausübt, wie das etwa dann der Fall ist, wenn die eingesetzten Arbeitnehmer durch Personal des Dritten beaufsichtigt werden. Eine solche Beaufsichtigung kann beispielsweise in der Weise geschehen, dass eigene Arbeitnehmer des Dritten und die eingesetzten Arbeitnehmer in derselben Arbeitsgruppe beschäftigt sind. Auch die Ausübung der Organisationsgewalt durch den Dritten ist ein weiteres Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung; hierzu zählt es, wenn der Dritte die Zahl der Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit und deren Urlaubszeit bestimmen kann.

Bei Anwendung dieser Kriterien spricht im Streitfall alles gegen die Einordnung des „Service-Vertrags über Empfangsdienstleistungen“ als Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis:

Nach der Präambel des Vertrags wurde der Klägerin als Auftragnehmerin (AN) von der Beklagten als Auftraggeberin (AG) die Betreuung des jeweiligen Empfangs an diversen Objekten der Beklagten übertragen. Sowohl die Auswahl des jeweils eingesetzten Personals als auch die Organisation von Vertretungen im Krankheits- oder Urlaubsfall wurden der Klägerin überlassen. Auch die Einarbeitung des vertretungsweise an dem jeweiligen Empfang eingesetzten Personals oblag der Verantwortung der Klägerin. Das Zusammenspiel der unter § 7 und § 8 getroffenen Regelungen ergibt, dass generell die Einweisung der an dem jeweiligen Empfang der Beklagten eingesetzten Arbeitnehmer/Mitarbeiter der Klägerin Sache der Klägerin sein sollte, da sich andernfalls die zur Übergabe von Unterlagen und zum Zutritt zu den Räumlichkeiten der Beklagten getroffenen Vereinbarungen nicht erklären. Die Beklagte traf danach zwar die zur Einweisung/Einarbeitung der von der Klägerin vor Ort eingesetzten Mitarbeiter erforderliche Mitwirkung; das ändert aber nichts daran, dass es Sache der Klägerin war, die konkrete Einweisung ihrer Mitarbeiter vor Ort vorzunehmen und eigenverantwortlich zu gestalten. Danach war der Klägerin nicht nur die „Personalhoheit“ und „Organisationsgewalt“ überlassen, sondern in diesem Rahmen auch das arbeitsvertragliche Weisungsrecht ihren vor Ort eingesetzten Mitarbeitern gegenüber. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beklagte Standards u. a. das optische Erscheinungsbild, die sprachliche Kompetenz und beruflichen Kenntnisse der von der Klägerin entsandten Mitarbeiter vorgab und sich überdies ein „Ablehnungsrecht“ vorbehielt. Diese Maßnahmen bezogen sich auf die qualitative Ausgestaltung der der Klägerin übertragenen Aufgabe der Übernahme und Organisation des Empfangs der Betriebsstätten der Beklagten und sind in diesem Sinne „projektbezogen“ und nicht als arbeitsrechtliche Weisungen den vor Ort eingesetzten Mitarbeitern der Klägerin gegenüber einzuordnen.

Nichts anderes gilt, soweit in der Anlage 2 zu dem Vertrag eine nähere Leistungs- und Aufgabenbeschreibung die einzelnen „Standorte“ betreffend vorgenommen wurde. Dass es sich hierbei um von der Beklagten gemachte Vorgaben und nicht etwa um eine von der Klägerin formulierte Leistungsbeschreibung ihrer vor Ort zu erbringenden Aufgaben handelte, ist nicht ersichtlich. Gegen ersteres spricht insbesondere der Umstand, dass die Beklagte dem Vertragswerk den Charakter von durch die Klägerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuweist, was darauf hindeutet, dass es sich bei den im Rahmen der Organisation des Empfangs zu erbringenden Leistungen um auf die Klägerin zurückzuführende Festlegungen handelt. Die vor Ort an den Standorten der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter der Klägerin waren dabei weiter auch nicht in den Betrieb der Beklagten eingegliedert, sondern in einem selbstständigen, von den übrigen Aufgabenbereichen des Betriebs der Beklagten abgetrennten Spektrum tätig, in dem eine „Durchmischung“ der Arbeitnehmer beider Parteien nicht eintrat. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Mitarbeiter der Klägerin an „Schnittstellen“ mit übrigen Abteilungen/Leistungsbereichen eingesetzt waren und auch allgemeine administrative Aufgaben wahrnehmen sollten. Die sich daraus ergebende Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern der Beklagten war erkennbar auf die sich im Zusammenhang mit dem Dienstleistungsbereich des Empfangs ergebenden Aufgaben bezogen; eine sich in sachlicher und /oder personeller Hinsicht ergebende Eingliederung in den Betrieb der Beklagten folgt daraus nicht. Nichts anderes gilt hinsichtlich des Umstandes, dass die Beklagte der Klägerin das Inventar und technische Equipment für den Empfang zur Verfügung gestellt hat und dass die vor Ort eingesetzten Mitarbeiter der Klägerin u. a. die vorhandenen „Entsorgungseinrichtungen“ und „Gemeinschafts-/Sozialräume“ mitbenutzen durften. Diese Umstände sind teilweise der offensichtlichen Notwendigkeit (etwa WC-Benutzung oder Abfallentsorgung) geschuldet und prägen den Charakter des Vertragsverhältnisses nicht, das seiner übrigen Ausgestaltung nach den zur Ausführung der geschuldeten vertraglichen Dienstleistung vorgenommenen Personaleinsatz nicht als Arbeitnehmerüberlassung einordnen lässt. Für die maßgebliche Einordnung kommt es zwar auch auf die tatsächliche bzw. praktische Handhabung der Vertragsbeziehung an. Dass die Parteien den streitgegenständlichen Vertrag indes abweichend von den vertraglichen Vorgaben und dies zudem in einer den Arbeitnehmerüberlassungscharakter ergebenden Weise gelebt haben, lässt sich weder dem Vortrag der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten noch dem Sachverhalt im Übrigen entnehmen.“

Praxishinweis:

Bei Kundenschutzklauseln oder nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ist höchste Sorgfalt bei der Formulierung geboten. Der Arbeitgeber sollte sich nicht nur gegenüber Kunden absichern, sondern auch gegenüber seinen eigenen Mitarbeitern. Auch mit den eigenen Mitarbeitern können Vertragsstrafen vereinbart werden. Je nachdem, ob ein Werkvertrag oder eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, ob es sich um einen fest angestellten oder einen freien Mitarbeiter handelt, variieren die Anforderungen der Rechtsprechung an die Wirksamkeit einer solchen Klausel. Als Arbeitnehmer hingegen sollte man sich nicht vorschnell von einem vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot abschrecken lassen. Wie bereits erwähnt unterliegen solche Vereinbarungen strengen Wirksamkeitsvoraussetzungen, die regelmäßig nicht vorliegen. In diesem Fall ist das Wettbewerbsverbot unwirksam und der Arbeitnehmer kann frei entscheiden, bei welchem neuen Arbeitgeber er nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses tätig wird. Teilweise verfügt er auch über ein Wahlrecht. Dies ist insbesondere dann interessant, wenn das Wettbewerbsverbot bspw. aufgrund einer zu niedrigen Karenzentschädigung unwirksam ist.

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