Es passiert nicht selten, dass Arbeitgeber erst nach Ausspruch der Kündigung anfangen nach Kündigungsgründen zu suchen. Wann genau darf mal als Arbeitgeber E-Mails des Mitarbeiters durchsuchen, ggf. sogar um die Chancen in einem laufenden Prozess zu verbessern? Geht das überhaupt?
Um die Frage der Zulässigkeit des Zugriffsrechts auf das E-Mail-Postfach des Arbeitnehmers klären zu können, ist zu differenzieren, ob der Arbeitnehmer seine dienstliche E-Mail-Adresse auch privat nutzen durfte oder nicht.
Darf der Arbeitnehmer seine dienstliche E-Mail-Adresse auch privat nutzen?
Ob der Arbeitnehmer seine E-Mail-Adresse auch privat nutzen durfte, ist nicht immer einfach festzustellen. Selbst wenn eine ausdrückliche Regelung zur Nutzung der dienstlichen E-Mail-Adresse im Arbeitsvertrag oder bspw. in einer Betriebsvereinbarung existiert, spricht dies nicht automatisch dafür, dass die Regelung auch Bestand hat. Regelt bspw. der Arbeitsvertrag, dass der Arbeitnehmer seine dienstliche E-Mail-Adresse nur dienstlich und nicht privat nutzen darf, muss diese Regelung im Betrieb des Arbeitgebers auch konsequent umgesetzt werden.
1. Private Nutzung ist untersagt
Ist die private Nutzung der eigenen E-Mail-Adresse untersagt im Betrieb des Arbeitgebers, kann der Arbeitgeber grundsätzlich leichter auf das E-Mail-Postfach des Arbeitnehmers zugreifen. Demnach dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses u.a. dann verarbeitet werden, wenn dies für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist. Der Zugriff auf E-Mails, also das Anklicken einer E-Mail bzw. schon das Sichten einer E-Mail, stellt bereits eine Verarbeitung im Sinne der o.g. Vorschrift dar. Der Zugriff auf das E-Mail-Postfach muss erforderlich sein für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses. Dies erfordert eine Verhältnismäßigkeitsprüfung.
Der Arbeitgeber hat ein Interesse daran, die E-Mails des Arbeitnehmers einzusehen. Der Arbeitnehmer hingegen möchte verhindern, dass seine E-Mails eingesehen werden.
Hier ist abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers dem Interesse des Arbeitnehmers gegenüber überwiegt. Dies bedeutet, die in der Praxis oftmals vorzufindende Methode, das E-Mail-Postfach des Arbeitnehmers zu durchsuchen, um einen Kündigungsgrund erst zu finden, ist grundsätzlich unzulässig. Der Arbeitgeber muss vor Zugriff auf das Postfach einen Grund benennen können, weshalb er das E-Mail-Postfach des Arbeitnehmers durchsucht hat. Oftmals geschieht dies in der o.g. Konstellation dadurch, dass der Arbeitgeber vorgibt, bspw. einen Anhang einer E-Mail (bspw. eine Bestellbestätigung) dringend zu benötigen, die er im Postfach des Arbeitnehmers vermutet.
Bei der (vermeintlichen) Suche nach der Bestellbestätigung ist dem Arbeitgeber dann per Zufall aufgefallen, dass sich der Arbeitnehmer kurz nach der betriebsbedingten Kündigung 25 dienstliche E-Mails mit Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (Kundenlisten, Verträge etc.) an dessen eigene private E-Mail-Adresse versandt hat. Diesen Zufallsfund verwendet nun der Arbeitgeber, um die bereits ausgesprochene Kündigung zu rechtfertigen. Alternativ bietet sich in einem solchen Fall auch an, eine verhaltensbedingte (ggf. auch fristlose) Kündigung nachzuschieben. Dies ist in der Regel die aus Arbeitgebersicht sicherere Variante. Kann der Arbeitgeber einen irgendwie gearteten Grund benennen, weshalb er auf das E-Mail-Postfach des Arbeitnehmers zugreifen muss (Suche nach bestimmten Unterlagen, die anders nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen erlangt werden können), geht die Abwägung im Sinne von § 26 Abs. 1 Satz 1 BDGS in der Regel zugunsten des Arbeitgebers aus. Die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers, dass der Arbeitgeber seine dienstlichen E-Mails nicht einsieht, sind geringer zu gewichten.
2. Private Nutzung ist erlaubt
Ist die private Nutzung des E-Mail-Postfachs hingegen erlaubt, ist die Rechtslage komplizierter. Neben den datenschutzrechtlichen Fragen gemäß BDSG (siehe oben) stellt sich die Frage, ob und inwieweit Telekommunikationsrecht (TKG) anzuwenden ist, da der Arbeitgeber die technische Infrastruktur zur Verfügung stellt, über die Telekommunikation abgewickelt wird.[i] Art. 10 Grundgesetz schützt das Fernmeldegeheimnis, d.h. der Inhalt der Kommunikation ist – soweit er übertragen wird – grundsätzlich geschützt. Geht man davon aus, dass der Anwendungsbereich des TKG nicht eröffnet ist, ist die Zugriffsmöglichkeit „nur“ anhand der datenschutzrechtlichen Vorschriften des BDSG zu prüfen.
Unabhängig von der Anwendung des TKG gilt: Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG findet hier nun wieder die oben bereits erörterte Interessenabwägung statt – allerdings mit einem gewichtigen Unterschied. Die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers müssen nun deutlich höher gewichtet werden. Es muss schließlich damit gerechnet werden, dass der Arbeitgeber im Rahmen der Durchforstung des E-Mail-Postfachs auch private E-Mails des Arbeitnehmers einsieht. Zwar darf der Arbeitgeber auch in einem solchen Fall private E-Mails nicht lesen. Es ist jedoch nicht immer direkt erkennbar für den Arbeitgeber, ob eine E-Mail privater oder dienstlicher Natur ist. Es besteht daher zumindest die konkrete Gefahr, dass der Arbeitgeber Kenntnis von privaten Belangen des Arbeitnehmers erhält, da bspw. eine E-Mail erst nach teilweiser Durchsicht als dienstlich privat qualifiziert werden konnte. In der Regel dürfte ein Zugriff auf das E-Mail-Postfach des Arbeitnehmers daher nur in Ausnahmesituationen zulässig sein. Allerdings schützen die Persönlichkeitsrechte den Arbeitnehmer nicht schrankenlos vor einem Zugriff des Arbeitgebers. Die Interessenabwägung kann auch zugunsten des Arbeitgebers ausfallen. In die Abwägung fließen u.a. folgende Umstände mit ein:
- Stehen dem Arbeitgeber mildere zumutbare Mittel zur Verfügung, um an die gewünschten Informationen zu gelangen?
- Hat der Arbeitgeber zuvor (erfolglos) versucht, den Arbeitnehmer zu kontaktieren, um ggf. dessen Einwilligung einzuholen?
- Trägt der Arbeitnehmer ein (Mit)verschulden daran, dass dem Arbeitgeber die erforderliche Information fehlt, bspw. weil er vergaß, einen Urlaubsvertreter zu organisieren?
- Wie und in welchem Personenkreis findet die Durchsuchung statt?
- Wird dem Arbeitnehmer Gelegenheit gegeben, bei der Durchsuchung anwesend zu sein?
- Ist der Datenschutzbeauftragte und/oder ein Betriebsratsmitglied anwesend bei der Durchsuchung?
Je nachdem wie behutsam der Arbeitgeber hier vorgeht, kann eine Zugriff auf das E-Mail-Postfach auch bei erlaubter privater Nutzung als erforderlich und verhältnismäßig gewertet werden.
In der Praxis ist es daher für den Arbeitgeber alles andere als einfach, das E-Mail-Postfach des Arbeitnehmers einzusehen. Um potenziellen Schadensersatzklagen, Strafanzeigen oder Beweisverwertungsverboten vorzubeugen, sollte der Arbeitgeber daher nicht vorschnell handeln. Für die Arbeitgeberberatung empfiehlt sich aus den o.g. rechtlichen Gesichtspunkten stets der Hinweis, die Nutzung der dienstlichen E-Mail-Adresse ausschließlich zu dienstlichen Zwecken zu erlauben. Der Arbeitsvertrag sollte eine ausdrückliche Regelung hierzu enthalten, die idealerweise auch regelt, dass der Arbeitnehmer sich mit einem Zugriff auf sein E-Mail-Postfach in bestimmten Konstellationen (bspw. Urlaub, Krankheit, Freistellung oder Ausscheiden des Arbeitnehmers) einverstanden erklärt. Diese Regelung kann auch Teil einer Betriebsvereinbarung sein. Auf die Einhaltung der Regelung muss der Arbeitgeber achten; ein regelmäßiger Hinweis empfiehlt sich hier; Verstöße sollten entsprechend geahndet werden mit einer Ermahnung oder einer Abmahnung.
Wie nicht selten in der Rechtsberatung ist eine solche – strikt an rechtlichen Gesichtspunkten orientierte Verfahrensweise – jedoch häufig nicht gewünscht – weder von Arbeitnehmer- noch von Arbeitgeberseite. Gewährt der Arbeitgeber daher die private Nutzung, ist ebenfalls empfehlenswert, eine Regelung zur Zulässigkeit der Einsicht in das E-Mail-Postfach zu regeln. Diese Regelung könnte bspw. den Arbeitnehmer umgekehrt verpflichten, jegliche privaten E-Mails in einen Ordner „privat“ zu verschieben oder anderweitig im Betreff kenntlich zu machen. Das Risiko einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers wäre gemindert; dies wiederum erhöht die Chancen des Arbeitgebers, die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausgehen zu lassen.
Ist die private Nutzung gestattet, sollte der Arbeitgeber vor und während seines Zugriffs auf das E-Mail-Postfach höchste Vorsicht walten lassen. Der Arbeitnehmer sollte zuvor gebeten werden, sein Einverständnis (in Textform) zu erteilen, dass der Zugriff stattfinden darf. Idealerweise bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer an, dass er dem Zugriff beiwohnen darf und/oder dass er zuvor seine privaten E-Mails löschen kann. Der Zugriff sollte dann im Beisein des Datenschutzbeauftragten und/oder eines Betriebsratsmitglieds – sofern vorhanden – stattfinden. Zudem empfiehlt es sich, die Vorbereitung und Durchführung des Zugriffs sauber zu dokumentieren.