Dürfen Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ungeimpfter Mitarbeiter im Gesundheitswesen ab Mitte März kündigen?

 

  1. Wie ist die aktuelle Rechtslage?

 

Ab dem 15.3.2022 gilt eine Impflicht oder „Genesenenpflicht“ für Mitarbeiter aus dem Gesundheitswesen. Dies hat der Gesetzgeber mit § 20a IfSG (Infektionsschutzgesetz) so festgelegt. In dem Gesetz heißt es u.a. wörtlich:

 

„Folgende Personen müssen ab dem 15. März 2022 entweder geimpfte oder genesene Personen im Sinne des § 2 Nummer 2 oder Nummer 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung sein:

 

1.Personen, die in folgenden Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind:

 

a)Krankenhäuser,

b)Einrichtungen für ambulantes Operieren,

usw.“ (zum vollständigen Wortlaut des Gesetzes, siehe ganz unten)

 

 

  1. Ist das Gesetz rechtmäßig?

 

Gegen dieses Gesetz wurden bisher zahlreiche Verfassungsbeschwerden eingereicht. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 10.2.2022 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt, also mit anderen Worten darf das Gesetz erst einmal umgesetzt werden. Wichtig hierbei ist, dass es sich lediglich um eine vorläufige Entscheidung handelt. Bei so einem Antrag, der schnellen Rechtsschutz bezweckt, sind die Anforderungen besonders hoch. Das Gericht schreibt hierzu:

 

 

„ Wird die Aussetzung des Vollzugs eines Gesetzes begehrt, gelten dafür besonders hohe Hürden, weil dies einen erheblichen Eingriff in die originäre Zuständigkeit des Gesetzgebers darstellt. Müssen die für eine vorläufige Regelung sprechenden Gründe schon im Regelfall so schwer wiegen, dass sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung unabdingbar machen, so müssen sie, wenn beantragt ist, den Vollzug eines Gesetzes auszusetzen, darüber hinaus ganz besonderes Gewicht haben.“

 

 

Nach der vorläufigen Entscheidung wird es daher noch eine sog. Hauptsacheentscheidung geben. In dieser Hauptsacheentscheidung sind die Anforderungen geringer und es kann durchaus sein, dass das Gesetz im Rahmen dieser Entscheidung, die allerdings zeitlich erst Monate später ergehen wird, das Gesetz für verfassungswidrig erklärt.

 

Denn das Gericht hat im Rahmen der vorläufigen Entscheidung ausdrücklich mitgeteilt, dass auch Bedenken bestünden. Wörtlich teilte das Gericht mit:

 

„Es bestehen aber jedenfalls Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der in § 20a IfSG gewählten gesetzlichen Regelungstechnik einer doppelten dynamischen Verweisung, da die Vorschrift auf die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung verweist, die ihrerseits wiederum auf Internetseiten des Paul-Ehrlich-Instituts und des Robert Koch-Instituts verweist. Die abschließende Prüfung der Verfassungsmäßigkeit bleibt jedoch dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Die deshalb gebotene Folgenabwägung rechtfertigt den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht. Die hier den Beschwerdeführenden drohenden Nachteile überwiegen in ihrem Ausmaß und ihrer Schwere nicht diejenigen Nachteile, die bei einer vorläufigen Außerkraftsetzung der angegriffenen Regelung für vulnerable Menschen zu besorgen wären.“

 

 

Das Gericht hat eine Folgenabwägung durchgeführt, also geprüft, welche Folgen sich ergeben würden, wenn das Gesetz für verfassungswidrig erklärt würde im Vergleich zu den Folgen, die entstünden, wenn das Gesetz für vorläufig verfassungsgemäß erklärt würde. Wörtlich schreibt der Senat:

 

 

„a) Erginge die einstweilige Anordnung nicht und hätte die Verfassungsbeschwerde später Erfolg, sind die Nachteile, die sich aus der Anwendung der angegriffenen Regelungen ergeben, von besonderem Gewicht. Kommen Betroffene der ihnen in § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG auferlegten Nachweispflicht nach und willigen in eine Impfung ein, löst dies körperliche Reaktionen aus und kann ihr körperliches Wohlbefinden jedenfalls vorübergehend beeinträchtigen. Im Einzelfall können auch schwerwiegende Impfnebenwirkungen eintreten, die im extremen Ausnahmefall auch tödlich sein können. Eine erfolgte Impfung ist auch im Falle eines Erfolgs der Verfassungsbeschwerde irreversibel. Allerdings verlangt das Gesetz den Betroffenen nicht unausweichlich ab, sich impfen zu lassen. Für jene, die eine Impfung vermeiden wollen, kann dies zwar vorübergehend mit einem Wechsel der bislang ausgeübten Tätigkeit oder des Arbeitsplatzes oder sogar mit der Aufgabe des Berufs verbunden sein. Dass die in der begrenzten Zeit bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde möglicherweise eintretenden beruflichen Nachteile irreversibel oder auch nur sehr erschwert revidierbar sind oder sonst sehr schwer wiegen, haben die Beschwerdeführenden jedoch nicht dargelegt; dies ist auch sonst – jedenfalls für den genannten Zeitraum – nicht ersichtlich. Wirtschaftliche Nachteile, die Einzelnen durch den Vollzug eines Gesetzes entstehen, sind daneben grundsätzlich nicht geeignet, die Aussetzung der Anwendung von Normen zu begründen.

 

b) Erginge dagegen die beantragte einstweilige Anordnung und hätte die Verfassungsbeschwerde keinen Erfolg, sind die Nachteile, die sich aus der Nichtanwendung der angegriffenen Regelungen ergeben, ebenfalls von besonderem Gewicht. Hochaltrige Menschen sowie Menschen mit Vorerkrankungen, einem geschwächten Immunsystem oder mit Behinderungen (vulnerable Gruppen) wären dann in der Zeit bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde einer deutlich größeren Gefahr ausgesetzt, sich mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 zu infizieren und deshalb schwer oder gar tödlich zu erkranken. Nach der weitgehend übereinstimmenden Einschätzung der angehörten sachkundigen Dritten ist davon auszugehen, dass COVID-19-Impfungen einen relevanten – wenngleich mit der Zeit deutlich nachlassenden – Schutz vor einer Infektion auch mit Blick auf die Omikronvariante des Virus bewirken. Würde die einrichtungs- und unternehmensbezogene Nachweispflicht nun vorläufig außer Vollzug gesetzt, ginge dies aber mit einer geringeren Impfquote in den betroffenen Einrichtungen und Unternehmen und damit einer erhöhten Gefahr einher, dass sich die dort Tätigen infizieren und sie dann das Virus auf vulnerable Personen übertragen. In der Folge müsste damit gerechnet werden, dass sich auch in der begrenzten Zeit bis zu einer Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde mehr Menschen, die den vulnerablen Gruppen zuzurechnen sind, irreversibel mit dem Virus infizieren, schwer an COVID-19 erkranken oder gar versterben, als wenn die einstweilige Anordnung nicht erlassen würde.“

 

Im Ergebnis bedeutet dies, dass das Gesetz erst einmal umgesetzt werden kann. Es kann allerdings wie dargestellt sein, dass das Gesetz im sog. Hauptsacheverfahren Monate später rückwirkend für verfassungswidrig erklärt wird.

 

 

  1. Wer ist von dem Gesetz betroffen?

 

Grundsätzlich alle Mitarbeiter, die in der Gesundheitsbrache tätig sind, auch externe Dienstleister etc. In der juristischen Literatur ist teilweise umstritten, ob auch Bestandsmitarbeiter erfasst sind oder nur neue Mitarbeiter, die erst ab dem 15.3.2022 ein neues Arbeitsverhältnis begründen. Man wird hier jedoch davon ausgehen müssen, dass sämtliche Mitarbeiter gemeint sind. So kann es auch der Mitteilung des Bundesministeriums für Gesundheit vom 11.2.2022 entnommen werden „Impfprävention im Bereich einrichtungsbezogenen Tätigkeiten“.

 

 

  1. Kann mein Arbeitgeber mein Arbeitsverhältnis kündigen?

 

Grundsätzlich könnte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen, wenn er einen Mitarbeiter aus personenbedingten Gründen nicht mehr weiter beschäftigen kann. Dies setzt allerdings voraus, dass die Rechtsgrundlage hierfür klar und rechtmäßig ist. Bisher gibt es „nur“ die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über den Antrag einer einstweiligen Anordnung (siehe oben). Wir halten das Gesetz auch aus weiteren Gründen für bedenklich. So erfasst der aktuelle Wortlaut des Gesetzes bspw. auch Mitarbeiter, die zwar für ein Unternehmen aus der Gesundheitsbranche arbeiten, aber bspw. wegen dauerhafter Home-Office Tätigkeit oder einer Tätigkeit in der Verwaltung des Unternehmens, überhaupt keinen Kontakt zu vulnerablen Personen haben können. Zudem stellt sich die Frage, ob es nicht weniger einschneidende Maßnahmen gibt, die einen gleich- oder sogar höherwertigen Schutz für die vulnerablen Personengruppen bieten. Sollte also das Gesetz im Nachhinein noch für verfassungswidrig erklärt werden, wäre auch eine darauf fußende Kündigung rechtswidrig.

 

 

  1. Wie sollte ich mich im Falle einer drohenden Kündigung verhalten?

 

Im Falle einer Kündigung bleiben dem Betroffenen drei Wochen (ab Zugang des Kündigungsschreibens) Zeit, hiergegen Klage einzulegen. Versäumt man diese Frist, gilt die Kündigung als wirksam. Selbst wenn das Infektionsschutzgesetz für verfassungswidrig erklärt werden sollte, könnte die Kündigung dann nicht mehr angegriffen werden. Daher muss innerhalb von drei Wochen eine Entscheidung getroffen werden.

 

Es ergibt daher Sinn, bereits im Falle einer drohenden Kündigung rechtzeitig zu überlegen, was man unternehmen kann und ob eine Klage Sinn ergibt. So sind zunächst Maßnahmen denkbar, die die individuelle Position des betroffenen Mitarbeiters verbessern; dies gilt im Übrigen nicht nur für die drohende Kündigung im Falle einer fehlenden Impfung. Es gibt bestimmte Personengruppen, die Sonderkündigungsschutz genießen. Wenn man hierzu gehört, kann der Arbeitgeber erst einmal das Arbeitsverhältnis nicht wirksam kündigen, sondern muss in der Regel eine Genehmigung einholen. Das kann schon einmal zwei Monate dauern. Zeit ist in einer solchen Situation wertvoll. Es ist durchaus denkbar, dass die Lage im Mai anders aussieht, neue Erkenntnis vorliegen, das Gesetz korrigiert worden ist etc. Neben solchen allgemeinen Überlegungen ist die individuelle Situation zu betrachten, bspw. ob es alternative Beschäftigungsmöglichkeiten gibt, ob ggf. Ausnahmen greifen können, ob dem Arbeitgeber ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist etc.

 

 

  1. Welche Ausnahmen lässt das Gesetz zu, was gilt für genesene Personen?

 

Hier sind insbesondere die Genesenen zu nennen. Das Gesetz verweist auf den sog. Genesenennachweis. Diese (dynamische) Verweisung ist kritisch zu sehen, da das Gesetz dadurch unklarer wird. Zudem gibt es bereits Urteile, die die Rückstufung des Genesenenstatus auf drei Monate für rechtswidrig halten. Sollten Sie daher genesen sein, jedoch der Zeitpunkt bereits länger als drei (geringer als sechs) Monate her sein, wäre dies ein weiteres Argument, dass eine darauf beruhende Kündigung rechtswidrig wäre.

 

Das Gesetz erwähnt weiter, dass die Impfpflicht nicht für Personen gilt, die „ein ärztliches Zeugnis darüber vorweisen können, „dass sie auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können“.

 

Am Schluss sind folgende Personen noch ausgenommen: „Die Absätze 1 bis 5 gelten nicht für die in den Einrichtungen oder von den Unternehmen behandelten, betreuten, gepflegten oder untergebrachten Personen.“ Was bedeutet dies, wenn eine Persona in einer Einrichtung arbeitet, dort aber zugleich auch behandelt wird? Bspw. Ärzte, die parallel in ihrem Krankenhaus auch medizinisch behandelt werden (Physiotherapie etc.)? Vom Sinn und Zweck des Gesetzes her kann für diese Personen keine Ausnahme gelten, aber klar ist der Wortlaut hier nicht.

 

Insgesamt bringt das Gesetz noch sehr viel Unsicherheit mit sich. Aus dem Grunde sollte man auch keine vorschnellen Entscheidungen treffen.

 

 

 

Zum Wortlaut des Gesetzes:

(1) 1 Folgende Personen müssen ab dem 15. März 2022 entweder geimpfte oder genesene Personen im Sinne des § 2 Nummer 2 oder Nummer 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung sein:

1.Personen, die in folgenden Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind:

a) Krankenhäuser,

b) Einrichtungen für ambulantes Operieren,

c) Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen,

d) Dialyseeinrichtungen,

e) Tageskliniken,

f) Entbindungseinrichtungen,

g) Behandlungs- oder Versorgungseinrichtungen, die mit einer der in den Buchstaben a bis f genannten Einrichtungen vergleichbar sind,

h) Arztpraxen, Zahnarztpraxen,

i) Praxen sonstiger humanmedizinischer Heilberufe,

j) Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitsdienstes, in denen medizinische Untersuchungen, Präventionsmaßnahmen oder ambulante Behandlungen durchgeführt werden,

k) Rettungsdienste,

l) sozialpädiatrische Zentren nach § 119 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,

m) medizinische Behandlungszentren für Erwachsene mit geistiger Behinderung oder schweren Mehrfachbehinderungen nach § 119c des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,

n) Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation nach § 51 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und Dienste der beruflichen Rehabilitation,

o) Begutachtungs- und Prüfdienste, die auf Grund der Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder des Elften Buches Sozialgesetzbuch tätig werden,

 

2.Personen, die in voll- oder teilstationären Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen oder in vergleichbaren Einrichtungen tätig sind,

 

3.Personen, die in ambulanten Pflegediensten und weiteren Unternehmen, die den in Nummer 2 genannten Einrichtungen vergleichbare Dienstleistungen im ambulanten Bereich anbieten, tätig sind; zu diesen Unternehmen gehören insbesondere:

 

a) ambulante Pflegeeinrichtungen gemäß § 72 des Elften Buches Sozialgesetzbuch sowie Einzelpersonen gemäß § 77 des Elften Buches Sozialgesetzbuch,

b) ambulante Pflegedienste, die ambulante Intensivpflege in Einrichtungen, Wohngruppen oder sonstigen gemeinschaftlichen Wohnformen erbringen,

c) Unternehmen, die Assistenzleistungen nach § 78 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen,

d) Unternehmen, die Leistungen der interdisziplinären Früherkennung und Frühförderung nach § 42 Absatz 2 Nummer 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und § 46 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch in Verbindung mit der Frühförderungsverordnung oder heilpädagogische Leistungen nach § 79 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen,

e) Beförderungsdienste, die für Einrichtungen nach Nummer 2 dort behandelte, betreute, gepflegte oder untergebrachte Personen befördern oder die Leistungen nach § 83 Absatz 1 Nummer 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen, und

f) Leistungsberechtigte, die im Rahmen eines Persönlichen Budgets nach § 29 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch Personen für die Erbringung entsprechender Dienstleistungen beschäftigen.

 

2 Satz 1 gilt nicht für Personen, die auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können.

 

(2) 1 Personen, die in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens bis zum Ablauf des 15. März 2022 folgenden Nachweis vorzulegen:

 

1.einen Impfnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung,

2.einen Genesenennachweis im Sinne des § 2 Nummer 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung oder

3.ein ärztliches Zeugnis darüber, dass sie auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können.

 

2 Wenn der Nachweis nach Satz 1 nicht bis zum Ablauf des 15. März 2022 vorgelegt wird oder wenn Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises bestehen, hat die Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens unverzüglich das Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, darüber zu benachrichtigen und dem Gesundheitsamt personenbezogene Daten zu übermitteln.

 

3 Die oberste Landesgesundheitsbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle kann bestimmen, dass

 

  1. der Nachweis nach Satz 1 nicht der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens, sondern dem Gesundheitsamt oder einer anderen staatlichen Stelle gegenüber zu erbringen ist,

2. die Benachrichtigung nach Satz 2 nicht durch die Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens, sondern durch die nach Nummer 1 bestimmte Stelle zu erfolgen hat,

3. die Benachrichtigung nach Satz 2 nicht gegenüber dem Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, sondern gegenüber einer anderen staatlichen Stelle zu erfolgen hat.

 

(3) 1Personen, die in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen ab dem 16. März 2022 tätig werden sollen, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens vor Beginn ihrer Tätigkeit einen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 vorzulegen.

 

2 Wenn Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises bestehen, hat die Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens unverzüglich das Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, darüber zu benachrichtigen und dem Gesundheitsamt personenbezogene Daten zu übermitteln.

 

3 Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

 

4 Eine Person nach Satz 1, die keinen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 vorlegt, darf nicht in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen beschäftigt werden.

 

5 Eine Person nach Satz 1, die über keinen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 verfügt oder diesen nicht vorlegt, darf nicht in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen tätig werden.

 

6 Die oberste Landesgesundheitsbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle kann allgemeine Ausnahmen von den Sätzen 4 und 5 zulassen, wenn das Paul-Ehrlich-Institut auf seiner Internetseite einen Lieferengpass zu allen Impfstoffen mit einer Komponente gegen das Coronavirus SARS-CoV-2, die für das Inverkehrbringen in Deutschland zugelassen oder genehmigt sind, bekannt gemacht hat; parallel importierte und parallel vertriebene Impfstoffe mit einer Komponente gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 bleiben unberücksichtigt.

 

(4) 1 Soweit ein Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 ab dem 16. März 2022 seine Gültigkeit auf Grund Zeitablaufs verliert, haben Personen, die in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind, der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens einen neuen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 innerhalb eines Monats nach Ablauf der Gültigkeit des bisherigen Nachweises vorzulegen.

 

2 Wenn der neue Nachweis nach Satz 1 nicht innerhalb dieses Monats vorgelegt wird oder wenn Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises bestehen, hat die Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens unverzüglich das Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, darüber zu benachrichtigen und dem Gesundheitsamt personenbezogene Daten zu übermitteln.

 

3 Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

 

(5) 1 Die in Absatz 1 Satz 1 genannten Personen haben dem Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, auf Anforderung einen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 vorzulegen.

 

2 Bestehen Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises, so kann das Gesundheitsamt eine ärztliche Untersuchung dazu anordnen, ob die betroffene Person auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden kann.

 

3 Das Gesundheitsamt kann einer Person, die trotz der Anforderung nach Satz 1 keinen Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorlegt oder der Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nach Satz 2 nicht Folge leistet, untersagen, dass sie die dem Betrieb einer in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtung oder eines in Absatz 1 Satz 1 genannten Unternehmens dienenden Räume betritt oder in einer solchen Einrichtung oder einem solchen Unternehmen tätig wird.

 

4 Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine vom Gesundheitsamt nach Satz 2 erlassene Anordnung oder ein von ihm nach Satz 3 erteiltes Verbot haben keine aufschiebende Wirkung.

 

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten nicht für die in den Einrichtungen oder von den Unternehmen behandelten, betreuten, gepflegten oder untergebrachten Personen.

 

(7) Durch die Absätze 1 bis 5 wird das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes) eingeschränkt.

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